Roofs 2001-03-16 Nogmaals het prestatiecontract

          Mr. A.P.C.F. Doggen  In recent verschenen artikelen van de hand van Mr. Hans Ververs over het prestatiecontract, stond een stukje over Co-Makership. Dat Co-Makership - de samenwerking met de toeleverende industrie waarbij er wel voor moet worden gewaakt dat de eigen onafhankelijkheid gewaarborgd blijft -, zet aan tot een herbeschouwing van het prestatiecontract. In deze bijdrage, geschreven op persoonlijke titel, wordt voorbijgegaan aan de juridische merites, die door de diverse auteurs in het verleden zijn gepresenteerd. De benadering ligt op het moment in de besluitvorming, bij de vraag “ga ik een prestatiecontract aan”. De juridische vormgeving is per slot van rekening het sluitstuk van die activiteit. In dit artikel wordt een mogelijke verklaring gegeven voor het proces dat tot het prestatiecontract heeft geleid en wordt het verschijnsel prestatiecontract vanuit de (bedrijfs-)economische visie beschouwd.
Het daadwerkelijke prestatiecontract brengt het risico van de bedrijfszekerheid van het gebouw/ het bouwdeel, gedurende de looptijd van het contract, geheel bij de aannemer. Ieder ander contract dat naar zijn inhoud van dit gegeven afwijkt is geen prestatiecontract in de daadwerkelijke zin. De praktijk leert dat er contracten zijn die prestatiecontract heten maar dat dus feitelijk niet zijn; begripsinflatie derhalve. Bij een daadwerkelijk prestatiecontract is het belangrijk te kijken naar de risicoverdeling.
Wanneer het fenomeen prestatiecontract zo wordt bezien, dringt de vraag zich op waarom de aannemer meer risico zou gaan lopen dan dat hij normaliter zou doen. De kans bestaat namelijk dat men met een prestatiecontract mindere bedrijfsresultaten haalt, hetgeen in tegenstelling is met een gemiddelde bedrijfsdoelstelling; zoveel mogelijk winst maken. Wat is dan de reden voor een dergelijk afwijkend gedrag? Een antwoord kan zijn dat het bedrijfsproces zodanig wordt beheerst dat zonder problemen de gevraagde resultaten kunnen worden gegarandeerd (en dus risico’s kunnen worden overgenomen). Dat kan zo zijn maar het lijkt me geen logische economische verklaring. Ik denk dat er een externe factor aan ten grondslag heeft gelegen, vanuit de opdrachtgever.

In de (politieke) ontwikkeling van het afgelopen decennium is mogelijk een verklaring voor de opkomst van prestatiecontracten te vinden. Als gevolg van bezuinigingen, marktwerking en een terugtredende overheid zijn subsidiestromen verminderd en vond schaalvergroting plaats. Omdat gesubsidieerde opdrachtgevende partijen met minder geld sluitende exploitaties moesten realiseren, is gekeken of bepaalde onderdelen, zoals onderhoud, anders konden worden vermarkt. Feitelijk gezien is het hele krachtenspel zodanig dat er slechts sprake is van een andere verdeling van de kosten. De efficiëncyslag die plaatsvond en -vindt aan opdrachtgevende kant wordt op de markt afgewenteld. Dat brengt ook een herschikking van die markt tot stand. Op zich is die beweging legitiem, zeker wanneer het gemeenschapsgelden betreft. Er zal ook best bespaard worden door scherp te kijken naar (opbouw van) kosten en activiteiten die men zelf wil/kan uitvoeren.

Gevaar
Een ondernemer treedt met andere ondernemers in concurrentie voor een opdracht. Dat is nu eenmaal de gang van het huidige zaken doen. Bij het noemen van zijn prijs zal de ondernemer rekening houden met de materiaalkosten, de kosten van derden (onderaanneming), de organisatiekosten van het werk, de risico’s die voor zijn rekening komen en de opslagen. Daarnaast zal bij het afgeven van een prijs de relatie tot de opdrachtgever en bijvoorbeeld de behoefte aan continuïteit in werk een rol kunnen spelen. De vraag waar de aannemer in de praktijk mee wordt geconfronteerd, is dat zijn opdrachtgever al dan niet gedwongen kostenbesparend bezig wil zijn en dat deze het exploitatierisico dat hij/zij in het verleden zelf liep’ aan de aannemer wil overdragen. Mijns inziens zit er geen hoger gedachtegoed achter vanuit die hoek. Het beantwoorden aan die vraag zal voor de aannemer geen probleem zijn wanneer hij zodanig kan calculeren dat dat overgenomen risico is ingebed in het totaal en dat het totaal uiteindelijk een positief resultaat laat zien. Echter, ik vraag mij af of hij bij zijn besluitvorming nu kan overzien wat de stand der techniek over 20 jaar (looptijd prestatiecontract?) is, of hoe het staat met de arbeidsmarkt, de regelgeving of de prijs van grondstoffen en materialen op dat moment. Een simpele jaarlijkse indexverhoging lijkt mij daarop niet het passende antwoord en een verrekenbeding past weer slecht in de visie van de opdrachtgever. Merkwaardig in het hele gebeuren is dat de opdrachtgever op geen enkele wijze een consequentie ondervindt van de risico-overdracht aan de aannemer (uitgezonderd het risico dat de aannemer tussentijds failliet kan gaan).

Is de verklaring van de bereidheid van aannemers te vinden in de “to please you”-gedachte richting een opdrachtgevende partij? Waarschijnlijk ten dele. Er kan ook vastgesteld worden dat economie de mix van vraag en aanbod is, waarbij onderlinge afhankelijkheid, machtsverhoudingen en dergelijke een onzichtbare invloed hebben op de overeenstemming die uiteindelijk tot stand komt. Toch is het noodzakelijk scherp te kijken naar de balans van de risico’s, die met het aanvaarden van meer risico’s door de aannemer, sterker naar zijn kant zal doorslaan, zonder dat daar mogelijk iets tegen over staat.

Conclusie
Vanuit een aannemer kan een prestatiecontract een oplossing zijn op de vraag van een opdrachtgever. De aangehaalde mix van vraag en aanbod die de economie is, biedt ondernemers de mogelijkheid te excelleren in ondernemerschap. De vraag naar een prestatiecontract geeft de aanbiedende kant de mogelijkheid ondernemerschap te etaleren en ook gehonoreerd te zien. Het is die ondernemerskwaliteit die voor het onderscheid tussen winst en verlies bepalend is, naast nog een heleboel externe factoren, die al dan niet door de ondernemer zijn te beïnvloeden. Daarbij moet de bedrijfsvoering zodanig zijn, dat de over te nemen risico’s met winst in de door de opdrachtgever te betalen prijs kunnen worden verdisconteerd. Dat vraagt een goede beheersing van het eigen bedrijfsproces. Ik denk daarom dat het prestatiecontract een oplossing kan zijn voor bepaalde beheerssituaties van bouwwerken/bouwdelen, afgestemd op de omvang en organisatie van opdrachtgever en opdrachtnemer en de tussen hen opgebouwde bestendige relatie. Het zal maatwerk moeten zijn, uitgaand van een zelf gerealiseerd werk waarbij ik een termijn van 10 jaar vooralsnog niet zou willen overschrijden. Niet om technische redenen maar veeleer om de toestand in de wereld over 10 jaar, die wij nu geen van allen kunnen voorzien.