Roofs 2005-08-06 De bewijslast ligt bij de werkgever

Na het optreden van een bedrijfsongeval kan de werkgever en/of opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld voor de letselschade van de werknemer. Wanneer is een werkgever aansprakelijk? Hoe gaat een letselschadeprocedure in zijn werk? Een interview met Joost Hartog, Register Expert personenschade bij FNV Bouw.

• Suzanne de Werd

FNV Bouw

FNV Bouw is de grootste vakbond in de bouw- en houtnijverheid, met zo’n 145.000 aangesloten leden. De vakbondorganisatie zet zich in voor een goede CAO, gezonde arbeidsomstandigheden en voldoende mogelijkheden tot scholing en opleiding. Bovendien biedt FNV Bouw de leden kosteloze rechtsbijstand op het terrein van arbeid en inkomen.

De diverse vormen van aansprakelijkheid voor (letsel)schade zijn vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek (BW). In artikel 658 lid 2 van boek 7 BW staat uitdrukkelijk beschreven dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade die de werknemer lijdt in de werkzaamheden. In tegenstelling tot andere vormen van aansprakelijkheid (‘wie eist, bewijst’) ligt hier de bewijslast bij de werkgever. Die is aansprakelijk, tenzij hij kan bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, of dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De werknemer heeft voorafgaand slechts te stellen en te bewijzen dat er een ongeval ‘in de werkzaamheden’ heeft plaats gevonden.

Zorgplicht

De zorgplicht van de werkgever staat omschreven in lid 1 van artikel 7:658 BW en wordt onder meer in de Arbowet verder uitgewerkt. Art. 7:658 lid 1 BW: "De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt."

‘Vergelijk de verhouding tussen werkgever en werknemer met die tussen de bestuurder van een personenauto en een voetganger,’ zegt Hartog. ‘Artikel 185 van de Wegenverkeerswet stelt dat de gemotoriseerde bij een ongeval aansprakelijk is voor de schade van de niet-gemotoriseerde, tenzij…  De basis voor dit tenzij-beginsel is het zogenaamde ‘Betriebsgefahr’: het in het verkeer brengen van een motorvoertuig is op zich al gevaarlijk ten opzichte van niet-gemotoriseerden. Als daaruit een ongeluk voortvloeit, dan is de eigenaar van het motorvoertuig in beginsel aansprakelijk. Zo is het volgens de wetgever ook in de relatie tussen werkgever en werknemer: dat wat zich in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden afspeelt, bevindt zich in de risicosfeer van de werkgever en valt onder zijn verantwoordelijkheid.’

Behalve art.7: 658 BW (de verplichting van de werkgever om de werknemer in veilige situaties te laten werken), zijn eveneens van belang: art. 7:611 BW (goed werkgeverschap), art.6:170 BW (de werkgever is aansprakelijk voor daden van ondergeschikten) en art. 6: 162 BW (algemeen artikel schuldaansprakelijkheid). Civiele procedures (uitgaande van het slachtoffer) kunnen in deze gevallen leiden tot het uitkeren van schadevergoeding.

Wanneer er sprake is van lichamelijk letsel of dood door schuld (art. 308 of 307 van het Wetboek van Strafrecht) of het niet in acht nemen van veiligheidsbepalingen, kan het Openbaar Ministerie besluiten over te gaan tot strafrechtelijke vervolging.

Eigen schuld

Soms ligt in de praktijk een deel van de oorzaak van een ongeval bij de werknemer zelf. ‘Fouten liggen vaak in routinematigheden, juist bij ervaren werknemers,’ vertelt Hartog. ‘Men wil het vlug doen, al dan niet onder druk van het werk, of is onoplettend, denkt er niet bij na. Dat kan leiden tot een ongeluk. Maar omdat de ‘risicosfeer’ waar het werk plaatsvindt, het uitgangspunt is van het wetsartikel, is de werkgever in beginsel altijd aansprakelijk. Het is diens taak om erop toe te zien dat er binnen redelijke grenzen veilig gewerkt wordt.’

De werkgever kan alleen onder de aansprakelijkheid uitkomen als:

•          bewezen is dat aan alle onderdelen van de zorgplicht is voldaan;

•          het ongeluk niet is veroorzaakt door de situatie op het werk;

•          de werknemer opzettelijk schade heeft aangericht;

•          er sprake was van bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Bewuste roekeloosheid

‘Bewuste roekeloosheid’ van de werknemer is zeer moeilijk aan te tonen. Eind jaren ’90 was er een geruchtmakende uitspraak, naar aanleiding van het ernstige ongeval van een dakdekker. Het stond vast dat deze man diverse waarschuwingen had gekregen en desondanks onbeveiligd een gevaarlijke overstap maakte, waarbij hij verongelukte. ‘Je zou kunnen denken dat hier sprake was van bewuste roekeloosheid,’ zegt Hartog. ‘Maar de rechter oordeelde anders. Bewuste roekeloosheid houdt namelijk in dat aangetoond moest kunnen worden dat de man zich van het gevaar bewust was op het moment dat hij de noodlottige stap zette. Dat was echter niet aan te tonen. En daarom heeft de rechter de werkgever toch aansprakelijk gehouden voor het ongeval.’

Dit was misschien wel de meest vergaande uitspraak die er op dit gebied is geweest. ‘Vanaf dat moment is er een lichte kentering gekomen,’ zegt Hartog. ‘In de jurisprudentie is nu meer oog voor het argument dat je van een goed opgeleide, ervaren werknemer een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid mag verwachten. Verzekeraars trachten geregeld gebruik van dit argument te maken, maar meestal nog zonder succes. Er is dus een lichte verschuiving ten gunste van werkgevers gaande in de rechtspraak. Maar waar het evenwicht zal komen te liggen, is nog niet duidelijk.’

Belangenbehartiging

Stel: er is een arbeidsongeval gebeurd en er is sprake van letselschade. Wat dan? ‘Het is voor de werknemer emotioneel vaak een grote stap om zijn eigen werkgever aansprakelijk te stellen,’ legt Hartog uit. ‘De belangrijkste reden om dat toch te doen is de zorg voor de toekomst. De man vraagt zich af: "Hoe gaat het verder met mij?" en heeft vooral zorg om het verlies aan inkomsten voor zijn gezin. Dat leidt ertoe dat hij de stap neemt om een belangenbehartiger in te schakelen. Er is géén sprake van een zogenaamde ‘claimcultuur’. Het besluit de werkgever aansprakelijk te stellen, is niet gemakkelijk. Vaak is er sprake van een langdurige goede werkrelatie en praktisch kan de werknemer zijn werkgever ook nog nodig hebben bij zaken als de reïntegratieprocedure of bij de zoektocht naar passend werk.’

Wie lid is van FNV Bouw, heeft recht op gratis rechtsbijstand. FNV Bouw bespreekt desgevraagd al in een vroeg stadium – wanneer men nog niet weet of men gaat herstellen, en nog geen idee heeft hoe groot de schade op langere termijn is – de mogelijkheden met de werknemer. De hierdoor verschafte duidelijkheid kan al een deel van de zorg wegnemen en er zelfs toe leiden dat (nog) niet tot aansprakelijkstelling wordt overgegaan. Aan deze advisering zijn geen kosten verbonden, ook niet als blijkt dat er sprake is van een niet of moeilijk haalbare zaak. Een commerciële belangenbehartiger of advocaat dient ook voor de intake al een rekening in. De kosten voor rechtsbijstand maken deel uit van de vermogensschade die het slachtoffer lijdt. Dus de verzekeraar van de aansprakelijke partij (werkgever) betaalt uiteindelijk deze kosten. Dit kan zijn op basis van uurtarief, maar ook "no cure no pay" wordt toegepast (voor advocaten is dit verboden). In dat geval kan het aandeel van de belangenbehartiger 10 à 30 procent van het schadebedrag uitmaken.

Onderzoeksplicht

Na een ongeluk stelt vaak de Arbeidsinspectie een onderzoek in. Maar ook de werkgever zelf heeft volgens de Arbo-wet een onderzoeksplicht. ‘Altijd doen,’ raadt Hartog de werkgever aan. ‘Soms ziet een werknemer pas na jaren van arbeidstherapie en reïntegratiepogingen hoeveel schade hij heeft geleden, en start hij alsnog een aansprakelijkheidsprocedure. Als er vlak na het ongeluk geen onderzoek is verricht (bijvoorbeeld omdat het letsel aanvankelijk leek mee te vallen), dan heeft de werkgever een extra probleem. Hij kan dan niet of veel moeilijker aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, en de toenmalige getuigen zijn veel details vergeten. Het verrichten van onderzoek en goede verslaglegging is dus belangrijk voor de mogelijkheden tot verweer van de werkgever.’

In het bedrijfsleven zijn de meeste ondernemers verzekerd tegen de gevolgen van aansprakelijkheid. Wanneer een bedrijfsongeval plaatsvindt, moet de werkgever dit melden bij zijn verzekeringsmaatschappij. In zijn verzekeringspolis staat altijd dat een werkgever nooit zelf aansprakelijkheid mag erkennen: dat gebeurt via de verzekering. Wanneer de verzekeraar de aansprakelijkheid niet wil erkennen, kan de (belangenbehartiger van) de werknemer een gerechtelijke procedure starten. Omdat echter art.7:658 BW de verantwoordelijkheid uitdrukkelijk bij de werkgever legt, wordt in 95 % van de gevallen de aansprakelijkheid door de verzekeraar erkend. Het gevolg is dat meestal een minnelijke regeling getroffen kan worden, dus zonder de rechter te raadplegen.

Schikking

Een schadezaak kan veel tijd in beslag nemen. De definitieve schade kan namelijk pas worden berekend als het slachtoffer – voor zover mogelijk – genezen is en in een stabiele situatie is gekomen. Vastgesteld moet worden wat iemand nog kan, in de thuissituatie en op het werk. Pas dan is het totaal aan potentiële vorderingen te overzien. Meestal is bij licht letsel een schadezaak na één of twee jaar afgehandeld. Bij ernstig letsel kan dat oplopen tot vier à vijf jaar, bij uitzondering zelfs tot tien jaar of langer.

‘Bij afronding moet ook naar de toekomst gekeken worden, maar dat is natuurlijk moeilijk te  overzien,’ zegt Hartog. ‘Regelingen van vijftien jaar geleden blijken nu soms krap te zijn; dat de sociale voorzieningen zo uitgekleed zouden worden, had niemand kunnen voorzien. Soms wordt daarom een voorbehoud in de schikking opgenomen, waarin de werknemer heeft opgenomen: "Als mijn knie verslechtert, wil ik op deze regeling terug kunnen komen." Op basis van medisch vooruitzicht kan bijvoorbeeld worden vastgesteld, dat het waarschijnlijk is dat na 10 à 20 jaar door slijtage een verslechtering verwacht mag worden. Op dit moment wordt in veel schikkingen een voorbehoud opgenomen met betrekking tot het nieuwe ziektekostenstelsel dat volgend jaar wordt ingevoerd. Pas als dat bekend is, worden de gevolgen nader bekeken. Een werknemer kan ervoor kiezen om ieder jaar zijn schade te laten bepalen. Maar na een aantal jaar kiest iedereen ervoor om de zaak af te sluiten en het risico op de koop toe te nemen.’

In 95% van de gevallen wordt de letselschadezaak met een minnelijke regeling afgesloten, en is de gang naar de rechter niet nodig. De aansprakelijkheid is duidelijk; de schade wordt uitgekeerd. Op het gebied van beroepsziekten wordt meer geprocedeerd. Dat komt omdat de jurisprudentie op dit gebied onduidelijker is dan bij letselschadegevallen. Het vaststellen van het oorzakelijk verband tussen de werksituatie en een beroepsziekte is moeilijker dan bij een bedrijfsongeval, omdat een beroepsziekte vaak multicausaal is en de zaak zich uitstrekt over een langere periode.